SWAP (IRS) NULLO PER OMESSA SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI CALCOLO DEL MARK TO MARKET (MTM)

Il Tribunale di Milano ha recentemente confermato quella linea giurisprudenziale che dichiara la nullità dei contratti di swap IRS (Interest Rate Swap) per omessa specificazione dei criteri di calcolo del Mark to Market, riconducendolo nell’alveo della nullità per indeterminatezza dell’oggetto del contratto ex art. 1346 c.c., divergendo in tal modo da quella stessa corrente giurisprudenziale che ricorreva alla categoria dell’immeritevolezza di cui all’art. 1322 2° comma c.c. per sancirne la nullità. Si evidenzia, infatti, come il Mark to Market (e la sua formula), rappresenti un elemento essenziale del contratto di Interest Rate Swap, destinato a caratterizzare l’intera razionalità del contratto e non solo ad intervenire in particolari ipotesi contrattuali, quali quella ad esempio di una chiusura anticipata del rapporto.

Secondo il Tribunale, infatti, MtM rappresenta “l’astratta previsione dell’andamento del mercato” ed è indispensabile anche ai fini di una eventuale rinegoziazione, atteso che il MtM identifica anche il valore positivo o negativo dello strumento finanziario in un dato momento. Contabilmente, poi, la previsione di cui all’art. 2427 bis cod. civ., ne ha elevato la valenza anche a livello giuridico, talché ne discende la necessità di indicare i criteri di calcolo sulla base dei quali poterlo valutare. Anche la Suprema Corte, sia civile che penale, ha avuto modo di soffermarsi spesso sul Mark to Market, designandolo come un metodo di valutazione delle attività finanziarie, che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante il ricorso a indici d’aggiornamento monetario. Esso consisterebbe proprio nell’attribuire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della sua scadenza naturale. Il Mark to Market è detto, infatti, anche costo di sostituzione, perché corrisponde al prezzo, dettato dal mercato in un dato momento storico, che i terzi sarebbero disposti a sostenere per subentrare nel contratto stesso.

La nozione di Mark to Market trova peraltro la propria fonte in due norme: l’art. 203 TUF, che lo descrive come costo di sostituzione degli strumenti finanziari derivati e di quelli analoghi individuati ai sensi dell’art. 18, comma 5, lettera a) TUF e delle operazioni a termine su valute nonché delle operazioni di prestito titoli, di pronti contro termine e di riporto, e l’art. 2427-bis, comma 1, n. 1 c.c., in base al quale nella nota integrativa del bilancio deve essere indicato per ciascuna categoria di strumenti finanziari derivati il fair value, ossia il relativo prezzo di scambio in una transazione tra terzi indipendenti. Dunque, il costo di sostituzione degli strumenti finanziari (derivati ed equiparati) non è un vero e proprio prezzo di mercato concreto ed attuale, ma una grandezza monetaria teorica che è calcolata per l’ipotesi in cui il contratto cessi prima della sua scadenza naturale. Essa tiene conto anche di fattori ulteriori, quali, ad esempio, i costi da sostenere, la maggiore o minore volatilità del prodotto e l’up-front, vale a dire “l’eventuale flusso di cassa dal portafoglio finanziario strutturato che viene regolato al momento della conclusione dell’operazione in derivati”, come indicato nel Regolamento concernente i contratti relativi agli strumenti finanziari derivati sottoscritti da regioni ed enti locali.

Il Mark to Market, quindi, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione, necessita di essere specificato attraverso un conteggio che consenta di procedere allo sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo dell’MtM stesso. Ciò posto l’MtM, seppur non potendo essere pattuito in modo determinato al momento della stipula, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare, deve comunque essere determinabile mediante l’esplicitazione a contratto della formula matematica cui le parti intendono fare riferimento; quindi, l’indicazione del criterio di calcolo dell’MtM costituisce un elemento essenziale del contratto in derivati e la sua omessa specificazione determina la nullità dell’intero contratto di Interest Rate Swap ai sensi degli artt. 1418 e 1346 c.c.