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IL COLLAR SWAP NON AVEVA FUNZIONE DI COPERTURA PER L’ACQUIRENTE? IL CONTRATTO È NULLO

La Corte d’Appello di Milano, con la sentenza 28 settembre 2020, ha sancito la nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c. di un contratto di swap stipulato da una banca ad un Ente Pubblico in quanto da un’attenta analisi finanziaria dell’operazione finanziaria eseguita era emerso che quel tipo di swap (collar swap) non poteva essere acquistato dall’Ente pubblico alle condizioni proposte ed eseguite dalla banca.

La struttura di un derivato collar swap comporta la cessione da parte della banca al cliente di una opzione cap a fronte della cessione di una opzione floor. Pertanto per qualificare l’operazione come acquisto di una copertura da parte del cliente, il corrispettivo della cessione dell’opzione floor non deve mai superare il corrispettivo della relativa opzione cap, perché in tal caso il cliente si porrebbe come venditore della copertura e non acquirente.

Come è noto l’articolo 3 comma 2 lettera d) del Decreto n. 389 del 1°dicembre 2003 del Ministero dell’economia e delle finanze, assunto di concerto con il Ministero dell’interno, di attuazione dell’art. 41 della legge n. 448/2001, che ha regolato l’accesso al mercato dei capitali da parte degli enti territoriali, consentiva al cliente Ente Pubblico solo l’acquisto e non anche la vendita di un derivato collar, e, a sua volta, l’articolo 41 L. 448/2001 consentiva agli Enti Locali il ricorso a contratti derivati sempre e solo al fine di contenere il proprio indebitamento e cioè a fini di copertura e mai per fini speculativi.

In tal senso è anche la circolare del Ministero Finanze 27.5.2004, esplicativa di alcuni aspetti interpretativi necessari per una corretta applicazione delle norme contenute nella suddetta regolamentazione. In relazione al collar swap è implicito nell’acquisto del collar l’acquisto di un cap e la contestuale vendita di un floor, consentita unicamente al fine di finanziare la protezione dal rialzo dei tassi di interesse fornita dall’acquisto del cap. Il livello del tasso a carico dell’ente allo scattare delle soglie deve essere coerente sia con i tassi vigenti sul mercato, sia con il costo della passività antecedente alla conclusione dell’operazione derivata.

Quindi il corrispettivo della cessione floor deve essere finalizzato esclusivamente a finanziare l’acquisto della cap. Il contratto di collar swap in contrasto con i suddetti principi è radicalmente nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. per acclarata contrarietà a norme imperative, e la banca deve restituire tutti gli importi eventualmente già pagati e non può più nulla pretendere dal Cliente a quel titolo.