Parere

CONTRATTO PRELIMINARE DI IMMOBILE DA COSTRUIRE NULLO SE IL COSTRUTTORE NON RILASCIA O NON CONSEGNA LA FIDEIUSSIONE

L’articolo 2 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, di attuazione alla legge 2 agosto 2004 n. 210, recante delega al Governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili, testualmente recita:

“All’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento”.

La norma punisce con la nullità tutte e quattro le ipotesi possibili e cioè:

• mancato rilascio della fideiussione alla stipula del contratto preliminare di immobile da costruire;
• rilascio della fideiussione successivamente alla stipula del contratto preliminare di immobile da costruire (c.d. tardivo rilascio);
• mancata consegna della fideiussione rilasciata alla stipula del contratto preliminare di immobile da costruire;
• consegna della fideiussione rilasciata successivamente alla stipula del contratto preliminare di immobile da costruire (c.d. tardiva consegna).

La soluzione legislativa a favore della nullità è orientata dall’esigenza di predisporre una forma forte di controllo sulla regolarità dell’operazione nel suo complesso, in chiave di funzionalizzazione dell’esercizio dell’atto di autonomia alla tutela di specifici interessi, considerati deboli sul piano negoziale e pertanto suscettibili di protezione attraverso meccanismi in qualche misura correttivi dello squilibrio di potere contrattuale.

Il promittente venditore è quindi obbligato per legge, all’atto della stipula del contratto preliminare di immobile da costruire, a rilasciare e a consegnare al promittente acquirente una fideiussione a garanzia dell’importo pagato a titolo di caparra. A nulla può rilevare la previsione negoziale eventualmente inserita nel preliminare di rilasciare e anche solo consegnare la fideiussione dopo la conclusione del contratto preliminare, trattandosi di una forma surrettizia di rinuncia preventiva ad un effetto di legge, inidonea ad impedire il dispiegarsi dell’effetto invalidante della previsione legale.

La fideiussione, se rilasciata e/o consegnata tempestivamente, per essere valida deve contenere l’effettiva data di rilascio, l’indicazione delle parti, l’importo, la durata e la finalità. Altrimenti è parimenti nulla, priva di effetti.

In caso non si optasse per la tesi della nullità (per un occhio più benevolo non certo alla ipotesi di mancato rilascio ma a quelle di tardivo rilascio e di mancata o tardiva consegna di una fideiussione rilasciata) le violazioni commesse dal promittente venditore in punto di rilascio e consegna della polizza fideiussoria costituirebbero grave inadempimento, tale da legittimare il promittente acquirente ad invocare la risoluzione del contratto e la restituzione dell’importo versato. Se tale importo è stato versato a titolo di caparra la somma da restituire dovrà essere maggiorata del doppio ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1385 2° comma cc.