RIFORMA CARTABIA E QUESTIONI RILEVABILI D’UFFICIO: CONFLITTO FRA I TERMINI 171 TER CPC E I TERMINI 101 CPC?

Con la Riforma Cartabia sorge la questione dell’eventuale conflitto fra i termini 171 ter cpc e 101 2° comma cpc per il caso di questioni rilevabili d’ufficio. Ci si chiede se il Giudice, che in sede di verifiche preliminari ai sensi dell’art. 171 bis cpc indica alle parti una questione rilevabile d’ufficio di cui è opportuna la trattazione, nel fissare i termini per il deposito delle memorie utili a garantire il contraddittorio su tale questione, debba tener conto dei soli termini 171 ter cpc di 40, 20 e 10 giorni prima della prima udienza, oppure debba tener conto anche dei termini di cui all’art. 101 2° comma cpc non inferiori a venti giorni e non superiori a quaranta giorni dalla comunicazione.

E’ evidente la sovrapposizione che a seguito della Riforma Cartabia si è creata fra le due norme. La Relazione Illustrativa della Riforma, pubblicata nella G.U. n. 245 del 19 ottobre 2022 S.S. n. 5, fa riferimento alla questione, laddove, nel descrivere l’attività del giudice pre-udienza, fissa le due regole auree di non ritenere superflue le questioni rilevabili d’ufficio e di provocare su di esse il dibattito delle parti, limitandosi però a citare l’art. 171 bis cpc, che prevede esplicitamente la segnalazione delle questioni rilevabili d’ufficio, l’art. 171 ter cpc che indica le memorie per l’esplicarsi del contraddittorio anche sulle questioni rilevabili d’ufficio e l’art. 101, c. 2, che impone il rispetto di queste formalità prima delle pertinenti determinazioni giudiziali.

Va evidenziato che la fattispecie presa in considerazione dal legislatore nell’art.101 2° comma cpc, per giurisprudenza unanime e dottrina prevalente, è quella del rilievo d’ufficio della questione dopo che le parti hanno già precisato le conclusioni ed effettuato lo scambio di comparse conclusionali e note di replica, e quindi nella fase decisionale, mentre la fattispecie dell’art. 171 bis cpc è quella del rilievo d’ufficio della questione nella nuova attività di verifica preliminare da parte del Giudice disciplinata dalla Riforma Cartabia. Non si creerebbe pertanto alcun conflitto fra le due norme, e in tal senso si è pronunciato anche il Tribunale di Treviso in una controversia nella quale i termini fissati ex art. 171 ter cpc non erano coincidenti con i termini previsti dall’art. 101 2° comma cpc, con il recentissimo provvedimento 12.12.2023, qui sotto allegato.

Vi è però da ricordare che non tutta la dottrina aderisce all’interpretazione prevalente dell’art. 101 2° comma cpc, cui si è conformato il Giudice di Treviso. Alcuni autori, infatti, non vedono nel tenore letterale dell’articolo 101 2° comma cpc la limitata applicabilità alla sola fase decisoria (cfr. G. Balena, Onere di allegazione delle avverse allegazioni, in Guida al Diritto 2009, fasc 27, 110 e E. Fabiani, Contraddittorio e questioni rilevabili d’ufficio, in Foro It, 2009, V 266) , considerando l’ampiezza del potere del Giudice esercitabile in ogni e grado del processo e la latitudine del termine “questione rilevata d’ufficio” relativamente ai principi di diritto e ai fatti storici. Prudenza vorrebbe allora che il Giudice, considerata la gravità della nullità dell’intero procedimento per il caso di violazione del disposto di cui all’art. 101 2° comma 2° capoverso cpc, quando rileva una questione d’ufficio durante le attività preliminari di cui all’art. 171 bis cpc, nell’assegnare i termini per garantire il contraddittorio anche sulla questione rilevata d’ufficio, tenga anche conto dei termini di cui all’art. 101 2° comma 2° capoverso cpc.

A parere di chi scrive, è però proprio con la Riforma Cartabia che la questione può essere superata, o meglio traslata sotto altra questione ben più rilevante. La Riforma, infatti, con torsione discutibile rispetto al precedente testo dell’art. 101 2° comma cpc, ha introdotto al 2° comma 1° capoverso della norma un nuovo principio teso a garantire sì’ il rispetto del contraddittorio, ma la cui relativa violazione è rimediabile solo se ne sia “derivata una lesione del diritto di difesa”. Il che significa che tra l’accertamento del fatto violazione e l’adozione dei provvedimenti volti alla riparazione, si pone un ulteriore requisito: l’accertamento che la violazione ha arrecato una lesione al diritto di difesa. Il nuovo art. 101 cpc 2° comma 1° capoverso chiarisce oggi che vi sono violazioni del contraddittorio che, pur essendo tali (la violazione rientra pur sempre nella fattispecie costitutiva del potere-dovere di riparazione), restano sostanzialmente irrilevanti, e violazioni che invece, mostrando anche una concreta offensività, devono essere rimediate.

In conclusione, quindi, si potrebbe anche ritenere che la questione del potenziale conflitto fra i termini di cui all’art. 171 ter cpc e quelli dell’art. 101 2° comma cpc, nel caso di questione rilevata d’ufficio, possa essere risolta non tanto sul presupposto della fase in cui viene rilevata detta questione, quanto sul presupposto se dai termini ex art. 171 ter cpc concessi per trattare anche le questioni rilevate d’ufficio in violazione dei termini dell’art. 101 2° comma 2° capoverso cpc, derivi o meno una lesione del diritto di difesa.

LEGGI IL PROVVEDIMENTO 12.12.2023