PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO (PPP): SOSTANZIALI MODIFICHE E QUALCHE PERPLESSITA’

L’entrata in vigore il giorno 1 aprile 2023 del nuovo Codice dei Contratti pubblici – il relativo Dlgs. 36/23 acquisterà efficacia dal 1° luglio 2023 – dovrebbe realizzare l’intento del legislatore, più volte in passato a ciò sollecitato, di razionalizzare le forme di cooperazione in partenariato fra privato e pubblico, procedendo a effettive semplificazioni ed estensioni delle procedure, al fine anche di rendere le stesse maggiormente appetibili e attrattive sia per gli operatori economici e le amministrazioni, sia per gli investitori istituzionali. Tale nuova regolamentazione intende operare un deciso cambio di passo, rispetto al passato, abrogando e sostituendo il precedente Dlgs. 50/16, vecchio codice, con l’introduzione di nuove regole in merito alla partecipazione degli investitori istituzionali alle operazioni di Partenariato Pubblico Privato (PPP) che, come è noto, comprende una vasta gamma di modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, in tutti quei casi in cui il settore pubblico intenda realizzare un progetto che coinvolga un’opera pubblica, o di pubblica utilità, la cui progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento – in tutto o in parte – siano affidati al settore privato.

La nuova codicistica darà modo agli investitori istituzionali di presentare le cosiddette proposte di finanza a progetto, senza prima dover scegliere se avvalersi delle capacità di soggetti terzi, subappaltare (in tutto o in parte) le prestazioni via via previste dal contratto di concessione o riunirsi in associazione ovvero consorzio con soggetti dotati dei requisiti di qualificazione: tali opzioni verranno valutate e porteranno a una scelta solo al momento della successiva fase di gara.

Vengono individuate sostanzialmente due rilevanti novità, in grado di portare a decisivi cambiamenti nelle relazioni attinenti al partenariato pubblico-privato.

Anzitutto, agli investitori istituzionali sarà consentito, anche in fase di gara, di subappaltare – anche integralmente – le prestazioni che sono oggetto del contratto di Ppp, destinandole a imprese che ne abbiano i requisiti specificamente richiesti; si tratta, nella pratica, di una gestione in totale autonomia della governance della società di scopo, il cui capitale sociale sarà interamente detenuto dall’investitore istituzionale senza che (a differenza della precedente normativa, che consentiva l’affidamento delle prestazioni solamente a propri soci) le società subappaltatrici o ausiliarie entrino a parte della società stessa.

Quanto alla seconda novità, è di rilievo il fatto che gli investitori istituzionali saranno chiamati a procedere all’organizzazione e struttura della futura società di scopo solamente in fase successiva alla dichiarazione di pubblica fattibilità rilasciata dall’ente concedente. La procedura necessaria all’ente concedente per operare tutte le valutazioni necessarie in punto di effettivo e concreto interesse, rispetto alla proposta ricevuta dall’investitore è, per evidenti motivi, connotata dal fattore tempo: che in precedenza portava con sé, fra le altre cose, non irrilevanti costi di gestione e di definizione strategica del tutto a carico del proponente istituzionale, oltre a tutto senza neppure la certezza che la proposta stessa fosse accettata. Nel concreto, una notevole quota di costi di strutturazione dell’operazione in Ppp – e cioè della governance della futura società di scopo – va demandata a un momento in cui l’investitore istituzionale ha già assunto la qualifica di ‘promotore’, ma anche il ben più rilevante diritto di prelazione rispetto all’operatore primo qualificato in sede di gara.

Rimangono alcune questioni apparentemente non risolte.

Posto che il nuovo codice degli appalti all’articolo 119 ha abrogato il divieto del subappalto ‘a cascata’, la domanda è se all’interno di un rapporto di partenariato pubblico-privato nel quale l’investitore istituzionale abbia integralmente appaltato le relative prestazioni, tali disposizioni si applichino o meno ai subappaltatori. Manca, di fatto, nel nuovo codice una previsione che ponga a carico del subappaltatore l’obbligo di rispettarne le previsioni all’interno dei contratti stipulati con i propri subappaltatori. Allo stato, salvo chiarimenti tramite l’emanazione di regolamenti di attuazione o l’intervento di decisioni in sede giudiziaria, non sembrano sussistere argomenti per ritenere che il subappaltatore di subappaltatore sia responsabile in solido nei confronti dell’ente concedente.

La grande flessibilità che viene concessa agli investitori-promotori istituzionali porta a concludere come, nel caso in cui uno di questi abbia deciso di interamente subappaltare le prestazioni oggetto del contratto di partenariato pubblico-privato, non sarà per questo vincolato al rispetto del nuovo codice lungo la filiera del subappalto ‘a cascata’, con l’eccezione dell’unico onere di identificare in fase di gara il primo subappaltatore e questo al fine di permettere all’ente concedente di effettuare i dovuti controlli sul possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti richiesti nel bando di gara.