LA TITOLARITA’ DELL’AZIONE DI RESPONSABILITA’ NEI CONFRONTI DEGLI AMMINISTRATORI IN PENDENZA DI CONCORDATO PREVENTIVO CON CESSIONE DEI BENI

La questione della titolarità dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (e/o del direttore generale) di una società in concordato liquidatorio con cessione dei beni, è questione aperta in giurisprudenza.

Si rinvengono sullo specifico problema quattro sentenze, una del Tribunale di Bologna 16 agosto 2016 n. 2121, una del Tribunale di Trento 10 giugno 2016, una del Tribunale di Firenze 3 ottobre 2019 e una recente sentenza (non definitiva) del Tribunale di Venezia Sezione Imprese (Pres. Dott.ssa Guzzo e Rel. Dott.ssa Torresan) pubblicata il 29.12.2020. Tutti i Giudici di dette sentenze riconoscono che, pur in pendenza di concordato preventivo con cessione dei beni, la legittimazione ad agire, per questo tipo di azione, spetta alla società, soggetto direttamente danneggiato dall’operato degli amministratori.

Quanto alla titolarità del rapporto dedotto in giudizio, nell’ipotesi in cui la società sia stata ammessa ad un concordato preventivo con cessione dei beni, come nella fattispecie, il Giudice di Bologna (al contrario del Giudice di Trento) ha ritenuto che si configuri un trasferimento in capo al liquidatore dei soli poteri di gestione e di disposizione finalizzati alla liquidazione dei beni, con la conseguenza che il debitore cedente rimane titolare del diritto di esercitare le azioni a tutela del patrimonio e di resistervi. Per il Tribunale di Bologna, dunque, il debitore (la società, attraverso l’assemblea dei soci) mantiene il diritto di esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori al fine di tutelare il proprio patrimonio, mentre il liquidatore detiene la legittimazione attiva e passiva solamente con riferimento alle controversie relative ai rapporti obbligatori che sono sorti nel corso ed in funzione delle operazioni di liquidazione (sul punto si veda Cass. 13 aprile 2005, n. 7661; in senso sostanzialmente analogo Cass. 4 settembre 2015, n. 17606; Cass. 7 luglio 2015, n. 14052, cit.). Ha precisato, infine, lo stesso Tribunale di Bologna che una tale conclusione è pienamente conforme alla norma dell’art. 2394-bis c.c., che, infatti, si riferisce a procedure concorsuali diverse dal concordato preventivo e, dunque, non annovera tra i soggetti legittimati all’azione di responsabilità il liquidatore giudiziale (sul punto, si veda anche Trib. Milano, 19 luglio 2011). Peraltro, la previsione di cui all’art. 2394-bis c.c. deve ritenersi di stretta applicazione, configurandosi quale norma eccezionale, in quanto deroga alla regola generale posta dall’art. 81 c.p.c. (si veda Trib. Milano 19 luglio 2011, cit.; Trib. Milano, 25 gennaio 2006, in Le Società, 2007, 3, 320; Trib. Napoli, 16 aprile 2004, in Fall., 2005, 686).

Più permeante ancora la più recente sentenza del Tribunale di Firenze 3.10.2019.

Il Tribunale di Firenze, ha dichiarato l’inammissibilità di una domanda formulata dal solo Liquidatore, per carenza di legittimazione attiva dei liquidatori giudiziali, specificando che laddove manchi nel piano concordatario la menzione, tra i diritti ceduti, del risarcimento connesso all’azione sociale di responsabilità contro gli ex amministratori. La decisione prende in esame in primis la questione generale della legittimazione del liquidatore sociale e giudiziale all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, e in secundis il contenuto del piano concordatario.

Il Tribunale si interroga, anzitutto, sulla legittimazione dei liquidatori giudiziali a promuovere l’azione sociale di responsabilità. Al riguardo, l’art. 167 l. fall. prevede espressamente che, nel corso della procedura di concordato preventivo, il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, pur sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Si tratta di un aspetto estremamente rilevante, giacché, diversamente da quanto accade nell’ambito della procedura fallimentare, ove il debitore, a seguito della dichiarazione di fallimento, è immediatamente privato di qualsiasi potere gestorio e della legittimazione ad agire, sostanziale e processuale, nel concordato preventivo egli conserva la gestione dell’impresa, la proprietà dei beni e la titolarità dei crediti sociali. In caso di concordato liquidatorio, il liquidatore giudiziale subentra nei soli poteri di gestione finalizzati alla liquidazione, in favore dei terzi creditori, dei soli beni e diritti menzionati nel piano concordatario (cfr. Cass. 28 luglio 2017, n. 18823; Cass. 12 maggio 2010, n. 11520; Cass. 4 maggio 2010, n. 10738).

Ragion per cui il Liquidatore giudiziale non possiede la legittimazione ad agire a esercitare le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei direttori generali della società in concordato.

Si pone allora il tema se tale legittimazione, in un concordato con cessione dei beni, sia automaticamente ricompresa tra i crediti ceduti col piano concordatario, ove non ne sia fatto espresso richiamo. La questione si intreccia con la tematica della necessità di una previa deliberazione assembleare per l’esercizio dell’azione sociale, trattandosi di un diritto il cui esercizio o la cui rinuncia sono rimessi alla volontà dei soci. Il Tribunale di Firenze, in linea con precedenti pronunce giurisprudenziali dello stesso Tribunale (cfr. Trib. Firenze, 22 maggio 2019, in Società, 2019, 12, 1409, con commento di A. Zanardo), ha chiarito come il suddetto credito risarcitorio non possa ritenersi “naturalmente compreso tra i crediti ceduti, ancorché esplicitamente non menzionato, come componente dell’attivo patrimoniale, poiché nelle società di capitali … la proposta e le condizioni del concordato sono deliberate dall’organo amministrativo … mentre il diritto ad esercitare l’azione sociale di responsabilità è un diritto esclusivo dei soci sul quale gli amministratori non hanno potere dispositivo”.  Alla luce di tali principi il Tribunale di Firenze ha così escluso la legittimazione dei liquidatori giudiziali a promuovere l’azione sociale di responsabilità, non potendo la stessa ritenersi automaticamente ceduta nel piano concordatario.

L’ultima decisione, quella del Tribunale di Venezia, ha messo una pietra miliare a favore della titolarità della società, avendo il merito di aver analizzato (e puntualmente smentito) tutte le argomentazioni della tesi opposta.

Le procedure rivendicano, infatti, la titolarità dell’azione di responsabilità sulla base delle seguenti considerazioni:

– l’azione di responsabilità costituisce un cespite che deve essere dedotto nel concordato, di talché, nel caso in cui l’azione sia stata deliberata e venga radicata prima dell’omologazione del concordato, la legittimazione ad agire spetta alla società, ponendosi tuttavia un problema di successione a titolo particolare nel diritto controverso a favore del liquidatore, considerato un avente causa della società con riferimento ai beni oggetto di cessione ai creditori, mentre dopo l’omologazione, nella fase di esecuzione del concordato, la legittimazione attiva ad esercitare l’azione di responsabilità spetterebbe invece al liquidatore giudiziale;

– si tratterebbe di azione volta a far valere un credito già maturato al momento dell’ammissione del concordato, se riferito a fatti illeciti avvenuti prima dell’ammissione del concordato, e pertanto di posta creditoria da ritenersi compresa nell’ambito dei beni oggetto di cessione, anche se non espressamente menzionata.

– la posta creditoria relativa all’azione di responsabilità deve comunque ritenersi oggetto di cessione ai creditori, salvo voler ritenere che la società posta in concordato abbia dissimulato il credito risarcitorio in frode ai creditori stessi, sussistendo quindi i presupposti per consentire al commissario giudiziale di instare per l’annullamento del concordato;

– la legittimazione del Liquidatore troverebbe conferma nell’art. 115 del D. Lgs. N. 14/2019 (codice della crisi): la norma, nell’ambito del concordato con cessione dei beni, ha espressamente attribuito al liquidatore giudiziale la legittimazione a promuovere o a proseguire, se pendenti, le azioni di responsabilità nei confronti dell’organo amministrativo della società in concordato, così confermando l’orientamento già espresso sul punto dalla dottrina e giurisprudenza pronunciatesi prima dell’entrata in vigore della riforma.

Il Tribunale di Venezia ha respinto una per una tali argomentazioni confermando la titolarità dell’azione in capo alla società.

Per i Giudici veneziani “È pacifico che, sino all’entrata in vigore del D. Lgs. N. 147/ 2019, non fosse presente, nell’ambito della disciplina del concordato preventivo, una norma assimilabile all’art. 146 l.fall. che attribuisce al curatore fallimentare la legittimazione ad esercitare le azioni di responsabilità, sia quella sociale ex art. 2393 cod. civ., sia quella ex art. 2394 cod. civ. promosse nei confronti degli amministratori. Tale disposizione, che deve ritenersi di stretta interpretazione, trova la sua ratio nel fatto che, a seguito del fallimento, il debitore è privato, ai sensi degli art. 42 3 43 L.fall. della disponibilità dei suoi beni e del potere di gestirli e amministrarli.

Diversamente, la procedura di concordato preventivo mediante la cessione dei beni ai creditori comporta il trasferimento agli organi della procedura non della proprietà dei beni e della titolarità dei crediti, ma solo dei poteri di gestione finalizzati alla liquidazione, con la conseguenza che il debitore cedente conserva il diritto di esercitare le azioni o di resistervi nei confronti dei terzi, a tutela del proprio patrimonio, soprattutto dopo che sia intervenuta la sentenza di omologazione, per effetto della quale è da ritenere che venga meno il potere di gestione del commissario giudiziale, mentre quello del liquidatore è da intendere conferito nell’ambito del suo mandato e perciò limitato ai rapporti obbligatori sorti nel corso ed in funzione delle operazioni di liquidazione. Sul punto, costante è l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, la quale, in più occasioni, ha avuto modo di precisare che “il debitore ammesso al concordato preventivo subisce uno spossessamento attenuato, in quanto conserva, oltre ovviamente alla proprietà (come nel fallimento), l’amministrazione e la disponibilità dei propri beni, salve le limitazioni connesse alla natura stessa della procedura, la quale impone che ogni atto sia comunque funzionale all’esecuzione del concordato. In particolare, nel concordato con cessione dei beni, la legittimazione a disporne viene attribuita al commissario liquidatore, che agisce in una veste generalmente qualificata come di mandatario dei creditori, mentre il debitore in ogni caso mantiene (oltre che la proprietà dei beni) la legittimazione processuale, mancando nel concordato una previsione analoga a quella dettata dalla L. Fall., art. 43, per il fallimento” (cfr. da ultimo Cass. Civ. n. 33422/2019, che richiama, tra le altre, cass. Civ. n. 6201/2007).

Da ciò consegue che la legittimazione processuale del liquidatore del concordato non è connessa alla circostanza per cui la controversia abbia ad oggetto l’accertamento di una ragione di credito e la condanna al pagamento del correlativo debito, ancorché idonee ad influire sul riparto che segue le operazioni di liquidazione, ma è ancorata e circoscritta al perimetro delle prerogative liquidatorie e distributive che fanno capo allo stesso e, quindi, ai rapporti che nel corso ed in funzione della liquidazione vengono in essere (cfr. Cass. n. 17606 del 2015; in senso conf., Cass. n. 14683 del 2017).

Il liquidatore non ha quindi alcun potere di verifica dell’esistenza e dell’esigibilità dei erediti, né di rappresentanza della massa dei creditori, ma ha il solo compito di realizzare i beni e di ripartire il ricavato, secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione, fra tutti i creditori che siano stati indicati dal debitore nella domanda di ammissione al concordato, e che non siano stati successivamente contestati nel corso della procedura.

La legittimazione ad agire e resistere in giudizio in relazione all’accertamento di crediti o debiti della società resta dunque in capo alla società in concordato, essendo riconosciuto al liquidatore la sola facoltà di presentare intervento adesivo (cfr. in tal senso. Cass. Civ. n. 176067/2015; Cass. Civ. n. 18823/2017) ma non intervento autonomo e principale.

Non vi sono ragioni per dissentire dai summenzionati principi, che sono espressione di un orientamento giurisprudenziale consolidato[…]

Alla luce di ciò, non può ritenersi che le disposizioni di cui all’art. 115 D. Lgs. N. 14/2019 siano la conferma di un orientamento interpretativo preesistente, dovendosi piuttosto ritenere che abbiano innovato l’ordinamento e siano applicabili solo alle fattispecie che verificatesi dopo la sua entrata in vigore”.