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DERIVATI SU CRIPTOVALUTE: QUALE TUTELA LEGALE?

Come è noto da alcuni anni è possibile stipulare e scambiare derivati su criptovalute quali Bitcoin, Etheurum, Ripple, Litecoin e anche Libra, attraverso i quali trasferire grandi volumi di titoli a prezzo concordato. Gli scambi sono regolati e liquidati su un’apposita piattaforma – Deribit – che ha un fondo assicurativo progettato per coprire eventuali perdite. Pur essendo stata fissata da Deribit una dimensione minima e massima per i suoi blocchi per i contratti derivati legati alle due valute digitali, la negoziazione di derivati che hanno come sottostante le criptovalute sono contratti complessi costruiti su asset complessi, e quindi operazioni ad altissimo rischio, tanto che la FCA (la CONSOB britannica) sta valutando una rigida regolamentazione del settore.

Ci si chiede quale tutela legale possa esserci nel caso di contenzioso collegato alla circolazione di tali prodotti. In assenza di regolamentazione è da ritenere che qualunque offerta primaria di cripto-attività, anche sottostante a derivati, presenta elementi similari con le offerte pubbliche di strumenti finanziari. La stessa rappresentazione dei rapporti giuridici in un token (c.d. tokenizzazione) presenta profili di analogia con il meccanismo di incorporazione dei diritti del sottoscrittore in un certificato utile a legittimare non solo il loro esercizio ma anche la loro trasferibilità, e le finalità delle ICO coincidono con le finalità di dette offerte pubbliche.

A livello nazionale la CONSOB ha ultimato da poco un dibattito sul tema, confermando che devono essere considerati strumenti finanziari tutti quei prodotti che indicano la compresenza di impiego di capitale, di promessa/aspettativa di rendimento di natura finanziaria, da intendersi quale accrescimento della disponibilità investita senza l’apporto di prestazioni da parte dell’investitore diversa da quella di dare una somma di denaro, e l’assunzione di un rischio direttamente connesso e correlato all’impiego di capitale. Con il procedere dell’innovazione finanziaria la CONSOB ha precisato che comunque si ha strumento finanziario quando vi è prevalenza del connotato finanziario rispetto a quello di godere e disporre del bene acquisito con l’operazione, e quindi anche i derivati su criptovalute, che vedono prospettare rendimenti sia in via diretta che in via indiretta, potrebbero rientrare nella disciplina degli strumenti finanziari.

E’ anche vero che le cripto-attività impongono l’impiego di tecnologie innovative, tipo blockchain per incorporare nei token i diritti degli investitori, e che la destinazione dei token alla negoziazione è strettamente connessa con la tecnologia impiegata. Ciò però non è sufficiente a sostenere l’estraneità  delle cripto-attività alla disciplina finanziaria, e quindi anche il derivato su criptovalute pare integrare gli elementi definitori dello strumento finanziario di cui all’articolo 1, comma 1, lettera u) del TUF, in quanto comunque caratterizzati dall’investimento di un capitale finanziario, dall’assunzione del relativo rischio e da un’aspettativa di rendimento.