NULLITA’ DELL’AVVISO DI ACCERTAMENTO ANTIELUSIVO PER CARENZA DI CONTRADDITTORIO.

La Cassazione si occupa della nullità dell’avviso di accertamento emesso dall’Agenzia delle Entrate senza aver proceduto al contraddittorio, senza cioè aver chiesto chiarimenti al Contribuente.

Con l’ordinanza di rinvio 24739 del 5 novembre 2013, la Cassazione ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 37 bis, comma 4 del Dpr 600/73 che sanziona con la nullità l’avviso di accertamento antielusivo non preceduto da richiesta di chiarimenti al contribuente. Secondo la Cassazione la sanzione di nullità dell’accertamento ex articolo 37 bis non sarebbe conforme al dettato costituzionale e, in particolare, al divieto, ricavabile dall’articolo 53 della Costituzione, di conseguire indebiti vantaggi fiscali abusando del diritto.

L’orientamento Ue

L’ordinanza è in contraddizione rispetto al diritto Ue, dove invece il contraddittorio preventivo tra pubblica amministrazione e destinatario dell’atto risulta valorizzato.

L’articolo 41 della Carta Ue dei diritti fondamentali (che in forza del Trattato di Lisbona ha acquisito lo stesso valore giuridico dei Trattati), con riguardo all’attività di istituzioni ed organi dell’Unione europea, prevede il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio. Tale previsione della Carta si inquadra nel principio di buona amministrazione contemplato dal diritto Ue, che riflette, a livello sovranazionale, quanto stabilito nel nostro ordinamento dall’articolo 97 della Costituzione.

In secondo luogo, il contraddittorio preventivo nei rapporti tra pubblica amministrazione e destinatario dell’atto è configurato dalla Corte di giustizia come un principio generale dell’ordinamento Ue. La Corte ha statuito che, in qualsiasi procedimento promosso nei confronti di una persona, prima di adottare qualsiasi provvedimento sfavorevole nei suoi confronti, essa deve essere posta in grado di difendersi dagli addebiti (Corte di giustizia causa 32/62 e sentenze C-439/05 e C-454/05).

In terzo luogo, poiché i principi del diritto dell’Unione europea vincolano le autorità degli Stati membri, ogniqualvolta l’Amministrazione finanziaria emetta atti di accertamento in ambiti che possono riguardare il diritto Ue, il contraddittorio preventivo con il contribuente dovrebbe essere garantito.

Per la giurisprudenza della Corte di giustizia i diritti della difesa, incluso quello al contraddittorio, figurano tra i diritti fondamentali facenti parte integrante dell’ordinamento giuridico dell’Unione (in tal senso, sentenza C 349/07).

Quanto sopra senza dimenticare che il principio del contraddittorio preventivo è statuito dall’articolo 12 dello Statuto del Contribuente,

Peraltro la stessa Corte di Cassazione, tra cui Sezioni unite 2816/2008, ribadisce che il contraddittorio procedimentale amministrativo è necessario anche in materia tributaria in forza del principio generale “dell’azione amministrativa del giusto procedimento”.

Deve, inoltre, sottolinearsi che la cogenza del contraddittorio anticipato alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia assume specifica pregnanza sia in tema di disposizioni antielusive, sia nell’ambito “dell’abuso di diritto non codificato” stante l’orientamento della Cassazione (sentenze 30055 e 30057 del 2008). Non va dimenticato che l’articolo 37 bis del Dpr 600/73 presenta un’evidente connessione con le direttive comunitarie in materia di imposizione diretta (90/434/CEE, 90/435/CEE, 2003/49/CE) che presentano, tutte, disposizioni antielusione volte al disconoscimento dei benefici da esse derivanti in relazione ad operazioni prive di valide ragioni economiche e che hanno come fine esclusivo l’ottenimento di un vantaggio fiscale. Questo principio non significa però che, per contrastare le operazioni abusive, debbano venire meno le garanzie di contraddittorio e di equa ripartizione dell’onere della prova (comunicazione della Commissione COM(2007)785 definitivo del 10 dicembre 2007).

Né può sottacersi come l’esclusione del contraddittorio anticipato in relazione alle operazioni indicate dall’articolo 37 bis Dpr 600/73 produrrebbe delle (negative) “conseguenze economiche” costituendo un forte disincentivo per operatori di altri Stati membri che vogliano investire nel nostro Paese.

In ambito comunitario sussiste quindi una maggiore garanzia per il contribuente rispetto alle questioni interne.

CONCLUSIONI

Nell’ipotesi di avviso di accertamento antielusivo non preceduto da contraddittorio il Contribuente è tenuto ad impugnare l’avviso innanzi alle Commissioni Tributarie, a segnalare con idoneo reclamo il comportamento dell’Ufficio all’Organo gerarchicamente Superiore, e, qualora vi fossero ipotesi di reato, ad un esposto alla Procura della repubblica competente.

Fermo il ricorso alle magistrature Europee per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo.