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Operatore qualificato ed obblighi della banca di informazione, segnalazione di inadeguatezza ed astensione ad operare

OPERATORE QUALIFICATO ED OBBLIGHI DELLA BANCA DI INFORMAZIONE, SEGNALAZIONE DI INADEGUATEZZA ED ASTENSIONE AD OPERARE

L’art. 26 del Regolamento CONSOB 16190/07 ed il relativo allegato n° 3, oggi vigenti, definiscono cliente professionale (già operatore qualificato) quel cliente che possiede l’esperienza, le conoscenze e la competenza necessaria per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e di valutare correttamente i rischi che assume. E catalogano clienti professionali di diritto – che sono i soggetti autorizzati o regolamentati ad operare nei mercati finanziari – le imprese di grandi dimensioni che presentino determinati requisiti dimensionali e gli investitori istituzionali la cui attività principale è quella di investire in strumenti finanziari e clienti professionali su richiesta che abbiano comunque determinati presupposti dimensionali o di esperienza nel settore.

Prima dell’entrata in vigore del suddetto regolamento la materia era regolata dall’art. 31 del Regolamento CONSOB 11522/98 che definiva cliente professionale, rectius operatore qualificato, una serie di soggetti professionali “nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”.

Tale previsione di chiusura generò la convinzione da parte di banche ed intermediari finanziari di operare legittimamente in derivati in presenza della sola dichiarazione del legale rappresentante di qualunque società di essere in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia. Ben presto la questione approdò nelle aule dei Tribunali finanche alla Suprema Corte, con due tesi assolutamente in contrasto fra loro.

La prima teoria – oggi prevalente alla luce dell’evoluzione regolamentare in materia – è quella dell’assoluta indifferenza di una tale dichiarazione rispetto agli obblighi di informazione, di segnalazione di inadeguatezza e di astensione in relazione alle singole operazioni finanziarie eseguite sulla base di una tale dichiarazione. La Corte di Cassazione in particolare ha avuto modo di affermare (cfr. ex multis Cass. Civ. 17348/08, Cass. Civ. 22147/10, Cass. Civ. 21887/15 (sia pure con motivazioni diverse), Cass. Civ. 98292/16 e da ultimo Cass. Civ. 23 settembre 2016 n° 18702, tutte in www.ilcaso.it) che la banca intermediaria non può sottrarsi agli obblighi di diligenza, di correttezza e trasparenza, di informazione, di comunicazione della inadeguatezza delle singole operazioni oggetto degli ordini per il solo fatto di aver sottoscritto la dichiarazione c.d. di operatore qualificato ex art. 31 comma 2 Reg. CONSOB 11522/98. Tale dichiarazione rappresenta infatti una mera dichiarazione di scienza che non solo non esonera la banca dai doveri suddetti ma neppure dall’onere su di lei gravante ex art. 23 6° comma T.U.F. di provare di aver assolto a tali doveri.

La seconda teoria – seguita più nel passato ed oggi minoritaria – è quella invece della sufficienza di una tale dichiarazione per esonerare l’intermediario dagli obblighi suddetti e quindi per il solo fatto della dichiarazione, di ritenere provata in giudizio la qualità di operatore qualificato, con onere del Cliente di provare di non essere operatore qualificato (cfr. Cass. Civ. 12138/09 in www.ilcaso.it).

La Corte d’Appello di Venezia sulla questione si è involuta. Infatti se con il provvedimento 16.07.2008 (Sez. I, Rel. Bazzo) la Corte era stata una delle prime a pronunciarsi sulla indifferenza della dichiarazione di operatore qualificato agli obblighi comportamentali a carico della banca, oggi, con le sentenze n° 721 del 31.03.2017 (Sez. I, Rel. Rigoni) e n° 1392 del 05.07.2017 (Sez. I, Rel. Paola Di Francesco), qui commentata, rinnega quella teoria (all’epoca minoritaria ed oggi prevalente) e aderisce invece alla diversa tesi (oggi minoritaria e decisamente superata).

L’ultima parola spetterà ancora alla Suprema Corte.

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