Parere

MUTUO FONDIARIO E MUTUO DI SCOPO: RITORNO AL PASSATO?

E’ noto che il mutuo fondiario nasce storicamente come mutuo di scopo per rigenerare e smobilizzare la proprietà fondiaria, e solo dopo l’introduzione del Testo Unico Bancario, che lo ha disciplinato agli articoli 38 e ss., si è scolorato in questa sua caratteristica. Progressivamente nel tempo sia la dottrina che la giurisprudenza hanno abbandonato la linea di pensiero del mutuo di scopo in virtù di una nuova e sempre più moderna concezione di finanziamento, idonea cioè ad individuare qualsiasi mezzo di approvvigionamento (anche del privato). Anche la Banca d’Italia con una comunicazione del febbraio 1994 si sbilanciava a dichiarare che “la nuova disciplina del credito fondiario non prevede che il credito sia caratterizzato dallo scopo”, e la stessa Corte Costituzionale, che con Sentenza n. 175/2004 si era occupata per altro verso della materia, con obiter dictum identificava l’oggetto del mutuo fondiario con la concessione di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili, senza necessità che la somma mutuata sia destinata in concreto, ad un’opera edilizia o fondiaria.

Di seguito la giurisprudenza si è adagiata su questo principio, anche se nel tempo non sono mancate sentenze che – in nome della nullità di protezione – hanno ricondotto il mutuo fondiario nell’alveo del mutuo di scopo, con conseguente sua nullità se stipulato per scopi diversi da quello fondiario, come quello stipulato per ripianare pregresse posizioni debitorie (cfr., fra le tante, Corte d’Appello di Milano sentenza 17.10.2006, Trib. Latina 11.08.2008, Trib. Lecce 01.02.2013, Trib. Taranto 07.05.2014 e, seppur con sfumature diverse, Corte Appello Milano 30.05.2017).

Negli ultimi anni il tema della nullità del mutuo fondiario è approdato più volte all’attenzione della Suprema Corte, anche se per diverse questioni, quali quelle collegate al limite di finanziabilità ex art. 38 TUB e al negozio indiretto in frode ai creditori. Ed è proprio su tali questioni che la Cassazione è intervenuta più volte sul mutuo fondiario, con recenti decisioni contenenti obiter dicta che coinvolgono giocoforza la stessa natura e scopo dell’operazione e impongono una revisione di quel principio che ha scisso lo scopo storico dalla figura giuridica del mutuo fondiario.

Con l’ordinanza 07.07.2017 n. 16851 la Cassazione, in tema di revocatoria fallimentare, ha esaminato il caso di un mutuo fondiario erogato al solo fine di ripianare pregresse posizioni debitorie e crearsi una garanzia ipotecaria, per giungere ad una declaratoria di nullità, con conseguente inefficacia dell’iscrizione ipotecaria, in quanto la concessione di credito fondiario sarebbe stato utilizzato dalla Banca solo per eludere il principio della par condicio creditorum, considerato che in quel caso il mutuatario era un’impresa commerciale poi fallita. La Cassazione individua “il motivo illecito perseguito” nella “costituzione di un’ipoteca per debiti preesistenti non scaduti”.

E ancora la Cassazione scrive che qualora venga stipulato un mutuo con concessione di ipoteca al solo fine di garantire, attraverso l’erogazione di somme, una precedente esposizione dello stesso mutuatario “è configurabile fra i negozi posti in essere – prefinanziamento e mutuo ipotecario – un collegamento funzionale ed individuabile il motivo illecito perseguito, rappresentato dalla costituzione di un’ipoteca per debiti chirografari preesistenti”. E specifica che “la garanzia ipotecaria non è espressione di autotutela preventiva, in quanto costituita per un debito preesistente, in tutti i casi in cui il mutuatario non abbia ad acquisire contestualmente nuova disponibilità finanziaria, essendo, in tal caso, la garanzia associata ad un rischio di credito già in atto”.

Con la sentenza 10.02.2020 n. 3024 la Cassazione, chiamata a decidere sulla peculiare questione dell’ammissibilità o meno della trasformazione di un mutuo ordinario in mutuo fondiario, si è spinta ad esaminare l’intera struttura del mutuo fondiario, statuendo che “nel mutuo fondiario è proprio la garanzia dell’ipoteca a conformare il credito (merito e quantità) così dando vita ad una speciale tipologia di operazione che il sistema vigente ha inteso proteggere in modo peculiare con l’assegnazione di forti vantaggi disciplinari in ragione della rischiosità sua intrinseca” e ricavandone che “un mutuo non può, nel corso di svolgimento del relativo rapporto, diventare fondiario e, nel caso di ipoteca posta a servizio di un preesistente mutuo, quest’ultimo rimane semplicemente un ordinario mutuo”.

E ancora, con la sentenza 14.06.2019 n. 16081 la Prima Sezione della Cassazione si interroga sul fatto “se l’alterazione dei rapporti stabiliti dalla legge con gli altri creditori chirografari – che segue alla contestualizzazione dell’ipoteca per un debito pregresso – …. risulti in sé stesso assorbito dal meccanismo rimediale dell’azione revocatoria … o se trattasi di un profilo facente parte della struttura e della funzione” dell’intera operazione, tanto da rimettere la questione alla pubblica udienza (che deve essere ancora decisa).

In realtà, tutta questa attività giurisprudenziale perderebbe rilevanza se a monte della questione fosse posta la natura di mutuo di scopo del mutuo fondiario.

L’art. 38 TUB è norma imperativa e inderogabile, che si rivolge al contenuto negoziale del mutuo e che persegue interessi economici pubblici, ed è vero che disciplina “finanziamenti a medio e lungo termine” (da qui l’assunto che non gli assegna più natura di mutuo di scopo), ma è anche vero che sottintende una regola di validità, quella di incentivare il credito fondiario, che non può rimanere una mera regola di comportamento. Ne segue che il mutuo fondiario, stipulato per uno scopo diverso da quello suddetto, è stipulato in violazione dell’art. 38 TUB, e, quindi, nullo, per mancanza della causa ex art. 1325 e 1418 c.c.

Diversamente opinando, significa anche consentire alla Banca di disporre della fattispecie del credito fondiario, godendone dei benefici correlati pur nel mancato rispetto dei requisiti del contratto. La banca, infatti, riceve un trattamento di favore sul piano sostanziale per vari profili disciplinati nell’art. 39 TUB:

– ai fini dell’iscrizione ipotecaria la banca può eleggere domicilio presso la propria sede, invece che nella circoscrizione del tribunale in cui ha sede la conservatoria dei registri immobiliari (art. 2839 c.c.);

– il credito della banca, in caso di finanziamenti con clausole di indicizzazione, è garantito dall’ipoteca sino a concorrenza dell’intero importo dovuto per effetto della clausola di indicizzazione e ciò avviene automaticamente se la nota di iscrizione menziona la clausola di indicizzazione, invece di essere limitato alla somma iscritta e al triennio di interessi ex art. 2855 c.c.;

– l’ipoteca fondiaria non è soggetta a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza di fallimento del debitore concedente o del terzo datore di ipoteca (il c.d. consolidamento breve dell’ipoteca);

– la revocatoria fallimentare non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore, che venga dichiarato fallito.

Ancora la banca gode di un regime di favore per il procedimento esecutivo, che si svolge secondo l’ordinario rito dell’espropriazione forzata, salve le regole speciali poste dall’art. 41 TUB:

– non vi è obbligo di notificazione del titolo contrattuale esecutivo;

– l’azione esecutiva individuale può essere iniziata o proseguita anche dopo il fallimento del debitore;

– le rendite degli immobili ipotecati sono versate alla banca, una volta iniziata l’esecuzione forzata;

– l’aggiudicatario dell’immobile paga direttamente alla banca la parte di prezzo corrispondente al suo credito.

La posizione di vantaggio della banca nel credito fondiario è stata ritenuta espressione di un “evidente intento” del legislatore, quale precisa scelta di politica economica per favorire la “mobilizzazione” della proprietà immobiliare”. La scelta di ritornare ad assegnare la natura di mutuo di scopo al mutuo fondiario potrebbe rappresentare quella più coerente al dettato di legge, tesa anche ad evitare (ab)usi impropri della figura contrattuale, che obbligano i Giudici a “contorcersi” in tecnicismi dettati più dal diritto di protezione che dal diritto bancario.