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LE CRIPTO-ATTIVITA’ SONO STRUMENTI FINANZIARI?

La recente diffusione di operazioni c.d. di Initial Coin Offerings (ICOs) e di crypto asset, che vedono coinvolti anche i risparmiatori italiani, porta alla ribalta la questione della loro riconduzione alla definizione di strumento finanziario di cui al TUF. La questione coinvolge non soltanto i risparmiatori ma anche i soggetti che emettono crypto asset e/o che intendono promuovere offerte di cripto-attività.

Le offerte primarie di cripto-attività e le cripto-attività in genere presentano elementi similari con le offerte pubbliche di strumenti finanziari. La stessa rappresentazione dei rapporti giuridici in un token (c.d. tokenizzazione) presenta profili di analogia con il meccanismo di incorporazione dei diritti del sottoscrittore in un certificato utile a legittimare non solo il loro esercizio ma anche la loro trasferibilità, e le finalità delle ICO coincidono con le finalità di dette offerte pubbliche.

A livello europeo l’ESMA ha elaborato un documento suddividendo token qualificabili come strumenti finanziari e token non riconducibili ad uno strumento finanziario, mentre alcuni paesi membri (tra cui Francia e Regno Unito) hanno regolamentato specificatamente la materia. Addirittura Malta ha approvato una legge ad hoc, prevedendo virtual token ai quali non si applica alcuna regolamentazione del mercato finanziario e altri token che rientrano invece nella disciplina UE degli strumenti finanziari.

A livello nazionale la CONSOB ha avviato un dibattito sul tema, confermando che devono essere considerati strumenti finanziari tutti quei prodotti che indicano la compresenza di impiego di capitale, di promessa/aspettativa di rendimento di natura finanziaria, da intendersi quale accrescimento della disponibilità investita senza l’apporto di prestazioni da parte dell’investitore diversa da quella di dare una somma di denaro, e l’assunzione di un rischio direttamente connesso e correlato all’impiego di capitale. Con il procedere dell’innovazione finanziaria la CONSOB ha precisato che comunque si ha strumento finanziario quando vi è prevalenza del connotato finanziario rispetto a quello di godere e disporre del bene acquisito con l’operazione, e quindi le cripto-attività, che vedono prospettare rendimenti sia in via diretta che in via indiretta, potrebbero rientrare nella disciplina degli strumenti finanziari.

E’ anche vero che le cripto-attività impongono l’impiego di tecnologie innovative, tipo blockchain per incorporare nei token i diritti degli investitori, e che la destinazione dei token alla negoziazione è strettamente connessa con la tecnologia impiegata. Ciò però non è sufficiente a sostenere l’estraneità  delle cripto-attività alla disciplina finanziaria, e quindi le cripto-attività paiono integrare gli elementi definitori dello strumento finanziario di cui all’articolo 1, comma 1, lettera u) del TUF, in quanto comunque caratterizzati dall’investimento di un capitale finanziario, dall’assunzione del relativo rischio e da un’aspettativa di rendimento.