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La mancata indicazione del Mark to Market nel contratto di swap fra nullità e risoluzione del contratto

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LA MANCATA INDICAZIONE DEL MARK TO MARKET NEL CONTRATTO DI SWAP FRA NULLITA’ E RISOLUZIONE DEL CONTRATTO 

La recentissima sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 12 maggio 2020 n. 8770 in materia di swap e derivati pone ora nuovi scenari sulla questione se la mancata indicazione del Mark to Market e degli scenari probabilistici determini o meno la nullità del derivato. Le Sezioni Unite, infatti, in un passaggio della motivazione, ragionando dei problemi generali della determinatezza (o determinabilità) dell’oggetto del contratto hanno statuito che il contratto di swap, per essere valido, deve contenere “sia l’indicazione del Mark to Market, sia l’indicazione degli scenari probabilistici, sia dei costi occulti”. La ratio della necessaria presenza degli elementi indicati risiede nella necessità di ridurre al minimo e di rendere consapevole il Cliente (nel caso Pubblica Amministrazione) di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.

Una parte della dottrina (tra cui qualche recente decisione dell’Arbitro Bancario Finanziario) si è già affrettata ad evidenziare che la sentenza in questione ha una portata obiettivamente circoscritta ad un problema specifico, e cioè stabilire i limiti entro cui agli Enti locali è possibile stipulare derivati di copertura. Insomma, sotto questo profilo, la sottolineatura compiuta dalle Sezioni Unite della Cassazione in ordine al fatto della necessaria presenza degli elementi indicati per non superare gli impegni di spesa portati in bilancio, appare obiettivamente espressiva del fatto che la regola di validità enucleata dalla Corte si inscriva rigorosamente nel contesto di una più generale ricostruzione dei limiti posti all’esercizio dell’autonomia negoziale degli Enti locali, e alla possibilità di concludere contratti aleatori, sicché essa non sembra possa essere esportata al di fuori di quello specifico contesto, e poi al fine di stabilire un limite generale di validità all’agire negoziale dei privati, e soprattutto di società di capitali. Per questa tesi se l’indicazione del Mark to Market e degli scenari probabilistici è funzionale solo a rendere consapevole il contraente dell’aleatorietà dello strumento è evidente che – là dove non si ponga anche un problema di compatibilità con le regole di contabilità pubblica e con i limiti agli impegni di spesa propri degli enti pubblici – la mancanza della loro indicazione non possa mai determinare la invalidità del contratto. 

Diversamente si ricorda che il principio fatto proprio dalla Suprema Corte aveva già trovato adesione nella giurisprudenza di merito in periodi precedenti e in contenziosi ove la parte non era una Pubblica Amministrazione. Partendo dal principio secondo il quale il Mark To Market è un valore costantemente variabile del prodotto derivato ed esprime in ogni momento la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base degli indici di riferimento, il Tribunale di Milano, in una nota sentenza del 2016 (la n. 9070 del 09.03.2016), era già giunto a definirlo elemento essenziale del contratto derivato, rappresentando “sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto” e per tale ragione dovendo presentare le caratteristiche di elemento determinato ovvero, quanto meno, determinabile, pena la nullità del negozio. Proprio in questa sentenza compare per la prima volta il riferimento alla norma dell’art. 2427 bis del codice civile, laddove il legislatore ha previsto l’obbligo per le società di indicare tra i dati di bilancio il valore di fair value incorporato da ciascuna operazione in strumenti derivati da esse detenuta. E seguendo tale filo di ragionamento, affinché l’oggetto del contratto di swap presenti le caratteristiche di determinatezza o determinabilità prescritte dall’art. 1346 cod. civ., è indispensabile che all’interno delle condizioni contrattuali sia contenuta in forma trasparente ed esaustiva l’indicazione del criterio matematico attraverso cui addivenire in ogni momento al calcolo del Mark To MarketIl Tribunale di Milano, in quella occasione, ebbe modo anche di etichettare assolutamente insufficiente il richiamo, operato dalla banca all’interno del regolamento contrattuale de quo, alle generali “condizioni praticate da controparti di mercato su operazioni sostitutive di quella oggetto del contratto risolto e aventi uguali caratteristiche” giacché una formulazione così generica dei criteri di calcolo del Mark To market potrebbe certamente condurre a soluzioni illogiche e arbitrarie, rimesse unicamente alla volontà di uno dei contraenti, ossia la banca. Per questo, avendo ravvisato la mancata esplicitazione di un metodo matematico univocamente applicabile per il computo del Mark To Market, lo stesso Tribunale, in applicazione dell’art. 1418, secondo comma, cod. civ., aveva dichiarato la nullità dello swap alla luce della riscontrata indeterminatezza dell’oggetto del contratto. E’ vero che con la sentenza n. 5788 del 27 dicembre 2018 la Corte di Appello di Milano, partendo dal presupposto opposto, e cioè che il Mark to Market altro non è che il valore del contratto derivato che è posto a carico del cliente in caso di estinzione anticipata del contratto, è giunta all’opposta conclusione, di ritenere come la mancata determinazione del Mark to Market al momento della stipula (o l’assenza di un accordo esplicito sul valore di chiusura anticipata) sia irrilevante ai fini della validità del contratto e come l’oggetto di un contratto di swap sia piuttosto da rinvenirsi nello scambio di due rischi da cui matureranno differenziali a favore o a carico rispettivamente dell’una o dell’altra parte, ma è anche vero che altri Tribunali hanno deciso in maniera del tutto differente (cfr. Tribunale Pescara, 31 Marzo 2020. Est. Ria).

E’ bene ricordare che in ogni caso la mancata indicazione del Mark to Market, che costituisce, se negativo, una potenziale passività alla quale il cliente è esposto, costituisce grave inadempimento del dovere di informazione imposto dall’art. 21 del d. lgs. 58/1998 e dalle relative norme comportamentali di cui ai Regolamenti di attuazione CONSOB e giustifica l’accoglimento della domanda di risoluzione del contratto di swap e quella conseguente di ripetizione di indebito delle somme versate in esecuzione del contratto (per tutte, in tale senso, cfr. Tribunale Mantova, 18 Giugno 2019. Est. Bernardi).